Les contrats de partenariat public privé-Que sont les partenariats public-privé
les contrats de partenariat public privé:
Faisant suite aux marchés d’entreprise de travaux publics qui ont laissé de mauvais souvenirs au cours des années 1990, les contrats de partenariat public – privé sont devenus un mode de réalisation des investissements de grande ampleur présentant des avantages certains au point d’en faire un mode de l’action publique jouissant d’une belle notoriété. C’est une ordonnance du 17 juin 2004 qui en est le support juridique, confortée par d’autres lois comme celle relative à la sécurité intérieure.
L’engouement de ce mode d’action tant auprès de l’Etat par son aspect accélérateur d’investissement que des collectivités locales en tant que moyen de lissage de la dette a été émoussé par le contrat du centre hospitalier d’Evry et certaines prises de position récentes de responsables nationaux.
1 Un outil de la commande publique stabilisé
Depuis l’ordonnance de 2004, le contrat de partenariat est devenu un outil de la commande publique quasiment stabilisé : pour les juristes, sa définition juridique est désormais assurée par la loi et la jurisprudence ; pour les acteurs publics, les avantages de cette formule d’investissement « clés en mains » sont bien connus et les difficultés sont bien décrites par différents auteurs.
1.1 Définition des contrats de partenariat
Le contrat de partenariat est un contrat administratif qui permet à une collectivité publique de confier à une entreprise la mission globale de financer, concevoir tout ou partie, construire, maintenir et gérer des ouvrages ou des équipements publics et services concourant aux missions de service public de l’administration, dans un cadre de longue durée et contre un paiement effectué par la personne publique et étalé dans le temps.
Il a pour but d’optimiser les performances respectives des secteurs public et privé pour réaliser dans les meilleurs délais et conditions les projets qui présentent un caractère d’urgence ou de complexité pour la collectivité : hôpitaux, écoles, systèmes informatiques, infrastructures.
Le cocontractant de la personne publique assure la maitrise d’ouvrage des travaux à réaliser.
Les promoteurs de ce mode de commande publique font valoir ses nombreux avantages : l’accélération, par le préfinancement, de la réalisation des projets ; une innovation qui bénéficie à la collectivité par le dynamisme et la créativité du privé ; une approche en coût global ; une garantie de performance dans le temps ; une répartition du risque optimale entre secteur public et privé, chacun supportant les risques qu’il maîtrise le mieux. L’ensemble de ces avantages compense le coût du financement et la rémunération du partenaire privé.
À ce titre, le contrat de partenariat complète et enrichit la panoplie des outils de la commande publique en France (marchés publics, délégation de service public, bail emphytéotique).
Mais il n’est plus le dernier né de la famille depuis que le législateur a instauré deux nouvelles formules de contrat global, les marchés publics de réalisation et d’exploitation ou de maintenance (REM), éventuellement complété de la conception (CREM).
1.2 Les caractéristiques des contrats
Le contrat de PPP n’est pas un contrat de droit commun ; c’est un contrat dérogatoire en ce qu’il doit être précédé d’une évaluation préalable montrant sa faisabilité juridique, son intérêt au regard du rapport qualité – prix et son efficience économique (rapport coût / avantage).
L’évaluation a pour objectifs de démontrer que les conditions d’éligibilité (urgence, complexité, bilan favorable) sont vérifiées, de prouver l’avantage comparatif d’une solution en PPP par rapport à d’autres solutions contractuelles. Concrètement, il s’agit de comparer les loyers prévisionnels entre le contrat de partenariat et une autre solution. A cette fin, les comparaisons se font en valeur actuelle nette.
1.2.1 Les notions d’urgence, de complexité et d’efficience économique
Pour qu’un projet soit réalisable sous la forme de PPP, trois conditions doivent être réunies :
a) La notion d’urgence
L’ordonnance du 17 juin 2004 définit l’urgence comme la condition selon laquelle « il s’agit « de rattraper un retard préjudiciable à l’intérêt général affectant la réalisation d’équipements collectifs ou l’exercice d’une mission de service public, quelles que soient les causes de ce retard, ou de faire face à une situation imprévisible ».
Cette notion d’urgence n’est pas celle des marchés publics qui permet de déroger aux règles de procédure. Elle est une condition de fond pour la validité du contrat et ne peut être assimilée à de « simples difficultés ou inconvénients ». Peu importe que le retard soit imputable ou non à la personne publique qui attribue le contrat de partenariat.
Dans un arrêt du 23 juillet 2010 relatif au collège de Villemandeur, le Conseil d’Etat s’est raccroché aux termes mêmes de l’ordonnance.
Si le critère de l’urgence est retenu, au sens d’une situation imprévisible, l’évaluation économique et financière pourra être succincte.
b) La notion de complexité
La notion de complexité est remplie dès lors que « la personne publique n’est pas objectivement en mesure de définir seule et à l’avance les moyens techniques répondant à ses besoins ou d’établir le montage financier ou juridique du projet ».
Cette notion contient trois composantes : la complexité technique, juridique ou financière ; une seule de ces approches suffit à valider le recours à la procédure du dialogue compétitif au sens du droit européen.
Ainsi, la complexité technique doit être évaluée au regard de l’incapacité de spécifier les moyens techniques à utiliser pour répondre aux besoins de la personne publique mais également au regard de la difficulté à établir parmi plusieurs solutions possibles laquelle est la plus à même de répondre de manière optimale à ces besoins.
La complexité financière est retenue quand la personne publique n’est pas en mesure de déterminer seule et à l’avance le meilleur montage financier possible.
La complexité juridique d’un projet peut résulter de la difficulté de la personne publique à appréhender ex ante avec suffisamment de précision et de fiabilité la répartition des risques que les opérateurs privés sont prêts à accepter.
c) La notion d’efficience économique
C’est la notion du bilan coût / avantage : la collectivité doit démontrer que « le recours [au contrat de partenariat] présente un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d’autres contrats de la commande publique ».
Les éléments de comparaisons sont les caractéristiques du projet, les exigences du service public, les insuffisances et difficultés rencontrées dans la réalisation de projets comparables.
La loi précise que « le critère du paiement différé ne saurait à lui seul constituer un avantage ».
L’éligibilité du projet n’est possible qu’à l’issue de l’analyse comparative. Aussi, le décideur public peut justifier son choix par une motivation économique et financière plutôt que par une motivation essentiellement juridique.
A maints égards, le PPP introduit de nouveaux concepts dans la sphère administrative tels que le coût complet sur la durée de vie, l’évaluation systématique et ex ante des risques, le parangonnage sur la longue durée.
1.2.2 Les composantes comptables et financières
Le contrat de PPP donne lieu à rémunération du partenaire privé par le paiement d’une redevance qui couvre le coût de l’équipement et de son financement d’une part, le coût de l’exploitation d’autre part.
a) La dimension comptable de l’opération
Sur le plan comptable, les collectivités doivent inscrire à leur bilan l’actif faisant l’objet du contrat ainsi que la dette correspondante au passif en plus d’une inscription en hors – bilan. Cette règle vaut autant pour les contrats nouveaux que pour les contrats déjà souscrits. En principe, le coût de l’équipement est indiqué explicitement dans le contrat. Il en est de même pour le taux d’actualisation retenu, qui correspond soit au coût du capital spécifique à l’actif, soit au taux marginal d’endettement de la collectivité publique.
b) Le paiement de la redevance
La collectivité verse à l’entreprise partenaire un loyer qui est la somme du coût d’investissement (conception, construction, frais financiers), le coût de la maintenance, le coût du gros entretien et du renouvellement (GER), diminuée des recettes annexes (redevance commerciale).
Les loyers relatifs au GER sont thésaurisés au sein de la société partenaire ou de l’un de ses sous-traitants. En général, les contrats prévoient une information régulière de la personne publique sur l’utilisation de ces loyers (loyers perçus / dépenses réalisées). A la fin du contrat ou en cas de résiliation anticipée, la partie non utilisée du loyer GER peut être restituée à la personne publique.
c) Le cas des activités commerciales annexes
Si le projet permet la mise en place d’activités commerciales annexes, le contrat comprend une réduction du loyer total et le preneur s’engage sur une part garantie. Les recettes au-delà de la part garantie sont soit partagées, soit reversées entièrement à la personne publique.
L’évaluation et la répartition du produit des recettes annexes peuvent être un élément déterminant dans le choix du prestataire.
d) La cession des créances Dailly
Avec les contrats de partenariat, après la phase de construction, l’engagement de la collectivité à l’égard de son prestataire devient une créance cessible par ce denier selon la procédure dite « Dailly ». Dès lors, le ou les prêteurs assimilent le risque lié au financement demandé par le titulaire du contrat à un risque public. Le recours à la « cession Dailly » permet donc à la personne publique de bénéficier d’un taux de financement avantageux. La loi limite la cession de créances à 80 % de la rémunération due par la personne publique au titre des coûts d’investissement.
1.3 la procédure d’attribution
1.3.1 Rappel des règles
Après sa phase d’évaluation, la personne publique doit entamer une procédure d’attribution du contrat selon les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.
Trois procédures sont à leur disposition : la procédure de dialogue compétitif, celle de l’appel d’offres restreint et la procédure négociée sous certaines conditions.
Quant à la durée d’attribution, la durée moyenne entre la date de l’avis d’appel public à la concurrence et celle du contrat est 14 mois pour les collectivités locales et 23 mois pour l’Etat.
1.3.2 Les points difficiles à surveiller
a) La gestion de la fin du dialogue compétitif
Il est bon que la procédure de passation se déroule convenablement jusqu’à son terme, c’est-à-dire sans contentieux avec l’une des entreprises candidates non retenues, par exemple celle arrivée en deuxième position. L’investissement qu’elle met à faire valoir ses engagements peut en effet l’amener à intenter une action devant les tribunaux pour cause de non respect du droit de la commande publique. Il en va aussi pour l’entreprise qui se croyait pressentie pour être retenue et qui ne l’est pas au tout dernier moment.
A cette fin la personne publique prendra soin de bien gérer la fin du dialogue compétitif et pour cela de respecter scrupuleusement les règles fixées par l’ordonnance du 17 juin 2004
http://www.wikiterritorial.cnfpt.fr/
Faisant suite aux marchés d’entreprise de travaux publics qui ont laissé de mauvais souvenirs au cours des années 1990, les contrats de partenariat public – privé sont devenus un mode de réalisation des investissements de grande ampleur présentant des avantages certains au point d’en faire un mode de l’action publique jouissant d’une belle notoriété. C’est une ordonnance du 17 juin 2004 qui en est le support juridique, confortée par d’autres lois comme celle relative à la sécurité intérieure.
L’engouement de ce mode d’action tant auprès de l’Etat par son aspect accélérateur d’investissement que des collectivités locales en tant que moyen de lissage de la dette a été émoussé par le contrat du centre hospitalier d’Evry et certaines prises de position récentes de responsables nationaux.
1 Un outil de la commande publique stabilisé
Depuis l’ordonnance de 2004, le contrat de partenariat est devenu un outil de la commande publique quasiment stabilisé : pour les juristes, sa définition juridique est désormais assurée par la loi et la jurisprudence ; pour les acteurs publics, les avantages de cette formule d’investissement « clés en mains » sont bien connus et les difficultés sont bien décrites par différents auteurs.
1.1 Définition des contrats de partenariat
Le contrat de partenariat est un contrat administratif qui permet à une collectivité publique de confier à une entreprise la mission globale de financer, concevoir tout ou partie, construire, maintenir et gérer des ouvrages ou des équipements publics et services concourant aux missions de service public de l’administration, dans un cadre de longue durée et contre un paiement effectué par la personne publique et étalé dans le temps.
Il a pour but d’optimiser les performances respectives des secteurs public et privé pour réaliser dans les meilleurs délais et conditions les projets qui présentent un caractère d’urgence ou de complexité pour la collectivité : hôpitaux, écoles, systèmes informatiques, infrastructures.
Le cocontractant de la personne publique assure la maitrise d’ouvrage des travaux à réaliser.
Les promoteurs de ce mode de commande publique font valoir ses nombreux avantages : l’accélération, par le préfinancement, de la réalisation des projets ; une innovation qui bénéficie à la collectivité par le dynamisme et la créativité du privé ; une approche en coût global ; une garantie de performance dans le temps ; une répartition du risque optimale entre secteur public et privé, chacun supportant les risques qu’il maîtrise le mieux. L’ensemble de ces avantages compense le coût du financement et la rémunération du partenaire privé.
À ce titre, le contrat de partenariat complète et enrichit la panoplie des outils de la commande publique en France (marchés publics, délégation de service public, bail emphytéotique).
Mais il n’est plus le dernier né de la famille depuis que le législateur a instauré deux nouvelles formules de contrat global, les marchés publics de réalisation et d’exploitation ou de maintenance (REM), éventuellement complété de la conception (CREM).
1.2 Les caractéristiques des contrats
Le contrat de PPP n’est pas un contrat de droit commun ; c’est un contrat dérogatoire en ce qu’il doit être précédé d’une évaluation préalable montrant sa faisabilité juridique, son intérêt au regard du rapport qualité – prix et son efficience économique (rapport coût / avantage).
L’évaluation a pour objectifs de démontrer que les conditions d’éligibilité (urgence, complexité, bilan favorable) sont vérifiées, de prouver l’avantage comparatif d’une solution en PPP par rapport à d’autres solutions contractuelles. Concrètement, il s’agit de comparer les loyers prévisionnels entre le contrat de partenariat et une autre solution. A cette fin, les comparaisons se font en valeur actuelle nette.
1.2.1 Les notions d’urgence, de complexité et d’efficience économique
Pour qu’un projet soit réalisable sous la forme de PPP, trois conditions doivent être réunies :
a) La notion d’urgence
L’ordonnance du 17 juin 2004 définit l’urgence comme la condition selon laquelle « il s’agit « de rattraper un retard préjudiciable à l’intérêt général affectant la réalisation d’équipements collectifs ou l’exercice d’une mission de service public, quelles que soient les causes de ce retard, ou de faire face à une situation imprévisible ».
Cette notion d’urgence n’est pas celle des marchés publics qui permet de déroger aux règles de procédure. Elle est une condition de fond pour la validité du contrat et ne peut être assimilée à de « simples difficultés ou inconvénients ». Peu importe que le retard soit imputable ou non à la personne publique qui attribue le contrat de partenariat.
Dans un arrêt du 23 juillet 2010 relatif au collège de Villemandeur, le Conseil d’Etat s’est raccroché aux termes mêmes de l’ordonnance.
Si le critère de l’urgence est retenu, au sens d’une situation imprévisible, l’évaluation économique et financière pourra être succincte.
b) La notion de complexité
La notion de complexité est remplie dès lors que « la personne publique n’est pas objectivement en mesure de définir seule et à l’avance les moyens techniques répondant à ses besoins ou d’établir le montage financier ou juridique du projet ».
Cette notion contient trois composantes : la complexité technique, juridique ou financière ; une seule de ces approches suffit à valider le recours à la procédure du dialogue compétitif au sens du droit européen.
Ainsi, la complexité technique doit être évaluée au regard de l’incapacité de spécifier les moyens techniques à utiliser pour répondre aux besoins de la personne publique mais également au regard de la difficulté à établir parmi plusieurs solutions possibles laquelle est la plus à même de répondre de manière optimale à ces besoins.
La complexité financière est retenue quand la personne publique n’est pas en mesure de déterminer seule et à l’avance le meilleur montage financier possible.
La complexité juridique d’un projet peut résulter de la difficulté de la personne publique à appréhender ex ante avec suffisamment de précision et de fiabilité la répartition des risques que les opérateurs privés sont prêts à accepter.
c) La notion d’efficience économique
C’est la notion du bilan coût / avantage : la collectivité doit démontrer que « le recours [au contrat de partenariat] présente un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d’autres contrats de la commande publique ».
Les éléments de comparaisons sont les caractéristiques du projet, les exigences du service public, les insuffisances et difficultés rencontrées dans la réalisation de projets comparables.
La loi précise que « le critère du paiement différé ne saurait à lui seul constituer un avantage ».
L’éligibilité du projet n’est possible qu’à l’issue de l’analyse comparative. Aussi, le décideur public peut justifier son choix par une motivation économique et financière plutôt que par une motivation essentiellement juridique.
A maints égards, le PPP introduit de nouveaux concepts dans la sphère administrative tels que le coût complet sur la durée de vie, l’évaluation systématique et ex ante des risques, le parangonnage sur la longue durée.
1.2.2 Les composantes comptables et financières
Le contrat de PPP donne lieu à rémunération du partenaire privé par le paiement d’une redevance qui couvre le coût de l’équipement et de son financement d’une part, le coût de l’exploitation d’autre part.
a) La dimension comptable de l’opération
Sur le plan comptable, les collectivités doivent inscrire à leur bilan l’actif faisant l’objet du contrat ainsi que la dette correspondante au passif en plus d’une inscription en hors – bilan. Cette règle vaut autant pour les contrats nouveaux que pour les contrats déjà souscrits. En principe, le coût de l’équipement est indiqué explicitement dans le contrat. Il en est de même pour le taux d’actualisation retenu, qui correspond soit au coût du capital spécifique à l’actif, soit au taux marginal d’endettement de la collectivité publique.
b) Le paiement de la redevance
La collectivité verse à l’entreprise partenaire un loyer qui est la somme du coût d’investissement (conception, construction, frais financiers), le coût de la maintenance, le coût du gros entretien et du renouvellement (GER), diminuée des recettes annexes (redevance commerciale).
Les loyers relatifs au GER sont thésaurisés au sein de la société partenaire ou de l’un de ses sous-traitants. En général, les contrats prévoient une information régulière de la personne publique sur l’utilisation de ces loyers (loyers perçus / dépenses réalisées). A la fin du contrat ou en cas de résiliation anticipée, la partie non utilisée du loyer GER peut être restituée à la personne publique.
c) Le cas des activités commerciales annexes
Si le projet permet la mise en place d’activités commerciales annexes, le contrat comprend une réduction du loyer total et le preneur s’engage sur une part garantie. Les recettes au-delà de la part garantie sont soit partagées, soit reversées entièrement à la personne publique.
L’évaluation et la répartition du produit des recettes annexes peuvent être un élément déterminant dans le choix du prestataire.
d) La cession des créances Dailly
Avec les contrats de partenariat, après la phase de construction, l’engagement de la collectivité à l’égard de son prestataire devient une créance cessible par ce denier selon la procédure dite « Dailly ». Dès lors, le ou les prêteurs assimilent le risque lié au financement demandé par le titulaire du contrat à un risque public. Le recours à la « cession Dailly » permet donc à la personne publique de bénéficier d’un taux de financement avantageux. La loi limite la cession de créances à 80 % de la rémunération due par la personne publique au titre des coûts d’investissement.
1.3 la procédure d’attribution
1.3.1 Rappel des règles
Après sa phase d’évaluation, la personne publique doit entamer une procédure d’attribution du contrat selon les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.
Trois procédures sont à leur disposition : la procédure de dialogue compétitif, celle de l’appel d’offres restreint et la procédure négociée sous certaines conditions.
Quant à la durée d’attribution, la durée moyenne entre la date de l’avis d’appel public à la concurrence et celle du contrat est 14 mois pour les collectivités locales et 23 mois pour l’Etat.
1.3.2 Les points difficiles à surveiller
a) La gestion de la fin du dialogue compétitif
Il est bon que la procédure de passation se déroule convenablement jusqu’à son terme, c’est-à-dire sans contentieux avec l’une des entreprises candidates non retenues, par exemple celle arrivée en deuxième position. L’investissement qu’elle met à faire valoir ses engagements peut en effet l’amener à intenter une action devant les tribunaux pour cause de non respect du droit de la commande publique. Il en va aussi pour l’entreprise qui se croyait pressentie pour être retenue et qui ne l’est pas au tout dernier moment.
A cette fin la personne publique prendra soin de bien gérer la fin du dialogue compétitif et pour cela de respecter scrupuleusement les règles fixées par l’ordonnance du 17 juin 2004
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